Não é devido o ITBI- imposto de transmissão de bens imóveis na integralização do capital social.
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Não é devido o ITBI- imposto de transmissão de bens imóveis na integralização do capital social.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 796.376/SC, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I, do §2º, do artigo 156, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

No acórdão, publicado no dia 25/08/2020, o voto vencedor, do ministro Alexandre de Moraes, analisa o artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, que prevê a imunidade de ITBI nas transferências de imóveis com a finalidade de integralizar capital social, assim como nas transmissões de imóveis no contexto de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

O dispositivo constitucional, porém, prevê que o ITBI continuaria devido se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Importante ressaltar que o caso analisado pelo STF não tratava dessa exceção.

Sobre essa exceção, o ministro Alexandre de Moraes entendeu por bem esclarecer que a expressão “esses casos” abrangeria apenas as transmissões de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção, de modo que a exceção à imunidade não se aplicaria às transferências decorrentes de “realização do capital”.

Vejamos trecho do voto vencedor que deixam claro o entendimento acima:

“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I — ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ — revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do artigo 156 da CF.

(…)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

(…)

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”.

Apesar da delimitação da imunidade nos casos envolvendo pessoas jurídicas “imobiliárias” não compor a ratio decidendi desse julgado, temos que o entendimento versado pelo voto vencedor é claro e foi seguido por outros cinco ministros, sem ressalvas expressas.

O posicionamento acima traz repercussões quanto ao artigo 37 do Código Tributário Nacional que, por esse entendimento, não teria sido recepcionado pela Constituição Federal, na parte que prevê que a imunidade de ITBI não é aplicável às transferências para pessoas jurídicas imobiliárias também quando realizada a título de integralização de capital (e não apenas no caso de fusão, incorporação, cisão ou extinção).

Desse modo, temos que as pessoas jurídicas imobiliárias que recolheram ITBI quando da integralização do capital social ou que realizarão integralização, possuem tese para pleitear a restituição do tributo pago ou o afastamento da cobrança perante o Poder Judiciário.

Escrito por:

Flávio Gabriel S. Pereira
Caio de Azevedo Trindade

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