Supremo Tribunal Federal forma maioria pela não incidência do ICMS sobre operações com softwares.
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Supremo Tribunal Federal forma maioria pela não incidência do ICMS sobre operações com softwares.

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento em que será definido se as operações envolvendo software devem ser tributadas por ICMS ou ISS. O ministro Dias Toffoli votou contra a cobrança do imposto estadual sobre as operações envolvendo software, mas sugeriu a modulação dos efeitos da decisão para valer apenas a partir do julgamento. Votaram da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. O Ministro Marco Aurélio também votou para afastar a incidência do ICMS nas operações, mas contra a modulação dos efeitos, segundo o ministro: “Norma inconstitucional é norma natimorta”.

O novo posicionamento atende aos anseios do setor de tecnologia e dos municípios, que identificam grande potencial de arrecadação com o avanço tecnológico. Para as empresas pode ser mais vantajoso pagar o ISS do que o ICMS, cujas alíquotas podem ser bem maiores dependendo do Estado. O STF havia analisado o tema em julgado de 1998, quando determinou que, para as operações envolvendo software de prateleira, deveria incidir o ICMS, e para os sob encomenda, incidiria o ISS.

O licenciamento de software está expressamente previsto como fato gerador do ISS na Lei Complementar 116/2003. Já a Lei Complementar 87/1996, que regulamenta o ICMS, não trata desse tema. As operações com software se materializam por meio de contrato de licença de uso e não envolvem transferência de propriedade, motivo pelo qual o imposto estadual não poderia ser cobrado. Os Estados defendem, no entanto, que mesmo não havendo a transferência física, há circulação de mercadoria e essa circulação justificaria a incidência do imposto estadual.

Os ministros reanalisam o tema em sessão plenária realizada por meio de videoconferência. Uma das ações em pauta na sessão, a ADI 1945, foi proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download, streaming e nuvem.

O julgamento foi interrompido após pedido de vista pelo Ministro Nunes Marques.

Escrito por:

Flávio Gabriel S. Pereira
Diogo de Azevedo Trindade

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